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陜西省寶雞市渭濱區(qū)人民法院
民事判決書
（2008）寶渭法民初字第85號
原告陜西中油防腐工程有限公司
法定代表人穆鐸，該公司董事長。
委托代理人張衛(wèi)江，男，1976年3月25日出生，漢族，陜西省寶雞市人，該公司辦公室主任，住(略)。
委托代理人何青云，該公司法律顧問。
被告楊宗輝，男，1976年9月16日出生，漢族，陜西省扶鳳縣人，原系陜西中油防腐工程有限公司司機，住(略)。
原告陜西中油防腐工程有限公司與被告楊宗輝勞動合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原、被告均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原告陜西中油防腐工程有限公司訴稱：被告原系我單位聘用的司機，2007年7月31日晚下班后，被告違反公司管理規(guī)定，私自駕駛單位車輛約請他人外出吃飯，在返回途中因酒后駕車發(fā)生事故，致使車輛損壞，事情發(fā)生后，被告為了逃避單位處理，隱瞞不報，給我方造成嚴重財產(chǎn)損失，并在職工中影響惡劣。其次，被告自2007年8月9日至8月底，既未辦理任何請假手續(xù)，也未到單位上班，連續(xù)曠工20多天，我公司即按公司管理制度及法律規(guī)定對其作出了除名決定，被告不服申請了勞動仲裁，仲裁委審理后撤銷了我公司的除名決定，裁決我公司給予被告經(jīng)濟補償金，補辦被告的養(yǎng)老保險，我公司認為仲裁結論無事實依據(jù)，另我公司的人員均是聘用的，都是在每月的工資里以統(tǒng)籌補貼的方式發(fā)給員工，均沒有辦理養(yǎng)老等各種社會保險，所以也沒有辦法給被告補辦養(yǎng)老保險，故請求人民法院維持我公司對被告的除名決定，被告承擔訴訟費。
被告楊宗輝辯稱：原告所講不符合事實，我沒有私自駕車外出喝酒吃飯，出事也是工作期間正常的交通事故，另因公司領導口頭通知我辭職，所以我一直等公司給我辦理工資補償手續(xù)，并不是我故意不上班，原告說我故意曠工完全不是事實，并據(jù)此對我作出的除名決定也沒有事實依據(jù)，故請求人民法院依照仲裁結論確定原告應當給予我的經(jīng)濟補償。
經(jīng)審理查明：2003年5月起，原告聘用被告為單位司機，雙方未簽訂書面勞動合同，口頭約定，月工資為800元，未約定各種社會保險的繳納事項。2007年7月，被告在原告鎮(zhèn)江項目部工作，7月31日23時，被告駕駛單位車輛行至江蘇鎮(zhèn)江大港至丹陽公路處因碰撞路上石堆致車輛右前方受損，8月1日，原告即向中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司報案，并于8月6日對車輛進行了修理與理賠。8月9日，被告回到寶雞，在原告財務部門辦理了出差報銷手續(xù)，之后再未上班。原告認為被告連續(xù)曠工超過15天未到崗工作，也未辦理請假手續(xù)，屬于嚴重曠工，2007年8月31日作出決定，對被告予以除名，被告對此決定不服，申請了勞動仲裁，寶雞市勞動爭議仲裁委員會審理后支持了楊宗輝的申訴請求，裁決原告支付被告經(jīng)濟補償金4110元，并給被告補辦養(yǎng)老保險。
2007年6月，原告實發(fā)給被告工資930元，其中，包括統(tǒng)籌補貼為30元，8月，發(fā)給被告工資400元。2003年5月至2007年8月，原告未給被告辦理任何社會保險。
上述事實，有證人證言、仲裁裁決書、證明材料及庭審筆錄在卷為憑，并經(jīng)庭審質證，認證，足以認定。
本院認為：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，本案中原、被告雖未訂立書面的勞動合同，但被告實際已在原告處連續(xù)工作了五年，雙方已形成事實勞動關系，均應履行各自的勞動權利與義務，因此，原告作為有限責任公司與被告在履行勞動權利與義務過程中發(fā)生勞動爭議后，應當適用《勞動法》解決雙方的糾紛，而不應依據(jù)適用全民所有制與城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的《企業(yè)職工獎懲條例》對被告作出除名的處理決定，原告顯然屬于適用法律錯誤，故依法應予糾正。
庭審中查明，被告在駕車發(fā)生交通事故后的第二天即告知了原告，原告也蓋章向保險公司報了案，并處理了后續(xù)理賠事項，據(jù)此，原告認為被告存在私自駕車外出，事故后瞞報的行為顯然與實際事實不符，故而，原告以此理由認為被告給其造成重大經(jīng)濟損失與不良影響的理由不能成立。其次，被告在發(fā)生交通事故返回寶雞后未實際上班，原告雖然是違反了《勞動法》的規(guī)定對被告作出了除名決定，但從其意向來看是意欲與被告解除勞動關系，而被告也未要求繼續(xù)在原告處工作，由此可見，實際上雙方對于解除勞動關系的意見是一致的，根據(jù)勞動部關于《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條的規(guī)定，經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除合同的，用人單位應根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月的工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過12個月，工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金，因此，被告在原告處實際已工作了五年，原告應當補償被告五個月的工資，依據(jù)被告2007年6月份的工資額，核算經(jīng)濟補償金應為4650元（930*5）。對于被告所提到的養(yǎng)老等各種社會保險，因雙方當時在確定勞動關系時，對此未進行過約定，應視為被告并沒有辦理各種社會保險的具體要求，故對于被告未辦理的各種社會保險本案不再處理。為了維護正常的社會秩序，保護當事人的合法權益，依照《中華人民共和國勞動法》第24條，《中華人民共和國勞動合同法》第7條，勞動部關于〈違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法〉第2條，5條之規(guī)定，判決如下：
一、 撤銷原告陜西中油防腐工程有限公司關于被告楊宗輝予以除名的決定。
二、 解除原告陜西中油防腐工程有限公司與被告楊宗輝之間勞動關系。
三、 原告陜西中油防腐工程有限公司補償被告楊宗輝經(jīng)濟補償金4650元。
上述判決內容，于本判決書生效之日起五日內履行。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第232條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案訴訟費10元，仲裁處理費320元由原告承擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，提出上訴狀及副本，上訴于陜西省寶雞市中級人民法院。



審 判 長 常艷波
人民陪審員 　韓應虎
人民陪審員 　劉金科
二 0 0 八年六月十日
書 記 員 　趙鵬康