《20世紀末的國際私法進步還是退步?》書評(1) —— 查看此書介紹

陳　韜 2006-8-29 16:44:07

幾百年來,國際私法這個應該可以稱得上古老的法律部門在各種精妙的,甚至是奇幻的學說和理論的交替支配下向前演進著,直至19世紀在歐洲大陸誕生了被學者們與哥白尼革命相類比的“法律關系本座說”,從邏輯上將國際私法推向了巔峰,國際私法前所未有地被改造為一臺精密的法律適用機械,而且通過斯托里的“既得權說”在事實上取代了先前英美法世界模糊不清的國際私法規則。這一幅美好的圖景似乎昭示著國際私法將在20世紀得到穩定的適用而只需進行現有機制內的小規模修補,這也是20世紀初散發著理想主義芬香的國際私法學者們由衷的期許。然而,英美法的實踐理性傳統從20世紀二三十年代開始以沖突法革命的方式向傳統的邏輯體系提出了挑戰,從而再次將國際私法帶入論爭與迷茫,直到20世紀末,人們依然在困惑著,20世紀末的國際私法到底是在進步還是在退步?針對這一也許
注定無法廓清的迷題,國際比較法學會于1998年7月26日至8月2日在英國的布里斯托爾召開了第15次大會,中心議題即為20世紀末的國際私法,會議主持人、美國Ｗｉｌｌａｍｅｔｔｅ大學法學院教授西蒙尼德斯在18份國別報告的基礎上提出總報告[1],也就是筆者在這里所要斗膽進行評論的主要對象。針對西蒙尼德斯的總報告,國內的著名國際私法學者李雙元教授發表了一篇題為《國際私法正在發生質的飛躍》的評論[2],筆者在這里也斗膽就李雙元教授的這篇評論提出一些個人的看法。總報告從限定范圍入手,提出國際私法所要面對的五大基本主題,最后給予簡短的總結,體系簡潔清晰,本文在此就不在另辟新途,基本上遵循總報告的這一思路。

一

既然總報告的標題中提出了一個很大的問題,20世紀末的國際私法較之世紀初究竟是進步還是退步,那么本文的主線似乎就是為做出最終的判斷設置一個評判的標準并依照這個標準來審視20世紀的國
際私法。然而,總報告卻在一開始就回避了這個問題,指出總報告的目的并不是為了回答標題中的問題,而是提供一個討論國際私法基本問題和困境的框架。李雙元教授肯定了總報告所持的中立態度,認為
在評價標準必然存在差異的情況下不應將個人的看法作為普遍性的結論。總報告所持的態度實際上從一個側面反映了國際私法問題較之其他法律問題的復雜性。國際私法所要解決的并非是給法律關系的主體設置統一的權利義務,而是要在兩個甚至多個自足并可能自認為完美的法律體系中選擇出一個作為準據的規范,這也就意味著國內層面的價值沖撞與國際層面的價值沖撞在國際私法中重疊出現,國家
與國家、國家與個人、個人與個人三對矛盾競相角力,各種價值取向之間激烈沖撞的程度是其他法律部門所無法比擬的。因此,作為評論人,很難在令人目眩的價值沖撞中找尋到公允的判斷標準,總報告所
持的中立態度與其說是主觀上的科學態度,不如說是一種面對現實的無奈之舉。在回避了判斷標準之后,總報告對討論的問題做了范圍上的限定,即只涉及沖突法領域,因篇幅所限不延及管轄權和外國判
決承認問題。但是總報告在這里出現了一段不大不小的插曲,即英國報告人芬提曼教授對總報告人這樣的安排表示異議,并提出兩項理由。首先,他認為英國法院在處理涉外案件時相當多的時間與精力花
費在中間程序上,在法律適用問題浮出水面之前,絕大多數案件已告終結,且當事人常根據英國法提交訴訟,因此沖突法在國際私法中不應再作為重心來看待。[3]這項質疑的消解是順暢的,總報告在肯定該項質疑的實踐意義的同時挖掘出了英國現象的歷史源流和特殊的制度背景,不能把英國實踐作為否定法律選擇的重要性的普遍依據。李雙元教授對總報告的分析持肯定態度,并進而提出了將管轄權放在
第一位會加劇法律適用中的“本地化”傾向。筆者認為,總報告和李雙元教授在這個問題上的闡釋是適當的和準確的。其次,芬提曼教授提出了外國法適用的困難將動搖法律選擇這一尖銳而又現實的問題
。他在這個問題上的闡述非常精彩。他指出,由于缺乏完善的程序制度,所以要保證精確、完整和及時地查明外國法,以及成功地適用外國法是不可能的,因此選擇適當的準據法來抵制單純地適用法院地法
的整個思想觀念從根本上被動搖了。[4]外國法適用的問題雖然在這里只是一段插曲,但實際上卻是一個長期被忽視但又直接事關國際私法根基的大問題。眾所周知,國際私法規則援用的一個重要結果就是
對外國法的適用,但是各國的法律都紛繁浩雜,一國的法官對外國的法律予以正確的適用幾乎是遠在其能力所及之外的,特別是習慣了套用法律條文的大陸法國家的法官更是無法捉摸英美法中那數不清的
判例。“對于外國法,他并不比當地的大學一年級學生知道得更多,而且常常是更少。”[5]與此同時,當事人舉證和專家證言都存在嚴重的傾向性問題。可見,對外國法的適用本來就是一項虛幻而不切實際的工作,而國際私法也就成為建筑在虛霧之上的空中樓閣,一切對沖突規范的研究難道就是為了這樣一個虛幻的、背離國際私法初衷的結果嗎?因此,外國法適用的問題遠非總報告中的一段插曲,而應成為所有國際私法學者關注并著力加以解決的問題。李雙元教授在評論中對這一問題避而不談,而總報告則對研究這一問題的必要性予以了肯定,并意識到了解決問題的難度。

二

在解決了總報告討論的范圍之后,總報告進入到對國際私法五個基本主題的考察和討論。涉及的第一個主題是“多邊方法、單邊方法和實體方法之間的對立與共存”。總報告在這一主題的考察中回顧了三種方法的歷史發展和興衰變遷,從古羅馬用于解決法律沖突的個案實體方法開始,到法則區別說時代單邊方法的出現,再到“法律關系本座說”出現后雙邊方法對國際私法舞臺的統領,最后在到20世紀以來單邊方法通過各種各樣的新法律選擇方法、單邊沖突規范和直接適用的法三種途徑的復歸以及實體方法通過分割方法和國際統一實體法的途徑復活和勃興。總報告在這一部分的最后對目前三種方法并存的狀況做出了積極的評價,認為這種“方法的多樣性”可以避免“拒絕癥”,多少是國際私法成熟的表現,三種方法都是需要的,如果相互之間適當地協調合作,就能比單一方法產生好得多的國際私法體系。總報告對三種方法的歷史演進和現時狀況所做的宏觀梳理在相當程度上是明晰和精準的,對現狀的評價也是切合實際的。筆者在整體上肯定總報告的同時就幾個問題提出個人的一些觀點和看法。
首先是關于單邊方法的涵義問題。總報告在使用“單邊方法”這個表述方式的時候存在前后不一致的情況。總報告在開始部分界定單邊方法和介紹單邊方法出現的時候實際上將單邊方法等同于法則區別說,即根據相互沖突的實體法的具體內容,力圖從它們隱含的法律目的中推斷它們欲有的適用范圍,據此認定適用哪國或哪州的法律。然而,總報告在縱跨五六百年后介紹單邊方法在20世紀的回歸時卻莫名地將其改頭換面,成為適用法院地法來解決法律沖突的方法,并以本地化傾向明顯的政府利益分析說、在運用最密切聯系時考慮法院地相關政策等為例。總報告在單邊方法涵義上的這種前后矛盾之處著實令人感到不解,依照目前國內學者的通常看法和本主題下所要闡述的主要內容,筆者認為應將單邊方法界定為“適用法院地法來解決法律沖突的方法”為宜。李雙元教授在評論中也敏銳地發現了總報告在單邊方法的涵義上所存在的問題,并參考了胡永慶博士的論文考證了法則區別說實際上也是一種雙邊主義或多邊主義的方法。李雙元教授在這一問題上所做的糾正和補充是必要和適當的,恢復了本主題下體系的嚴密。當然,單邊主義方法就不能再以法則區別說為例,而應前推至封建主義的屬地法時期了。
其次是關于“個案實體法”的問題。總報告將羅馬的萬民法視為解決法律沖突的個案實體法方法,認為羅馬外事法官注重特定案件的實際需要,從所涉各國的法律中總結出最合適的實體解決方法,而不是只選擇一個國家的法律,還不顧這種選擇在特定案件中可能產生的結果。對于總報告的這一觀點,李雙元教授提出了強烈的質疑,他認為羅馬法官采用實體法的方法是由于鄙視其他國家“粗陋”的法律而非進行協調,此外萬民法應為羅馬國內的成文法而非跨國實體法或統一實體法性質的法律。李雙元教授的觀點在沃爾夫教授的著作中得到了支持,沃爾夫教授認為:“羅馬的法學家……對于本國法律的贊賞是合理的,但是由于他們贊賞本國的法律,可能使他們中間很多人輕視所有外國法律,包括希臘法律在內,以至他們連想也沒有想到須要建立一些規則來適用這樣低劣的法律。”[6]然而,彭梵得教授對萬民法的介紹卻與上述觀點相逆,根據他的介紹,當時在圍繞地中海盆地的文明民族之間,共同的起源、古老的和頻繁的交往、共同的經濟和文化發展,早已造成大量的共同習慣和制度,再加上羅馬人在自己的公民同這些外國人的關系中,并不象在現代國際法訴訟中那樣根據情況適用自己的法律,而是適用這些共同的規范,當沒有這種規范時則盡可能從各種不同的規范和制度中提取比較簡單的內容,去掉各民族特有的成分,因而萬民法確實可以被定義為羅馬人與古代文明民族共有的或在同他們的關系中逐漸創立的規范總合。[7]彭梵得教授的闡述在格羅索教授的《羅馬法史》中得到了證實,此外《羅馬法史》中還介紹了羅馬外事裁判官的善意審判在萬民法形成中的作用。[8]由此,筆者傾向于認為總報告的觀點是符合史實的,而李雙元教授的質疑則與事實相歧。總報告在論及20世紀的國際私法時認為分割方法是一種個案實體法方法的回歸,李雙元教授對此也表示了認同。筆者對這一觀點表示懷疑,所謂的實體法方法應是在融合各國法律的基礎上所形成的自成體系的法律規范,具有內部的同一性,然而分割方法不過是對同一法律關系的不同法律問題適用不同的沖突規范,從而導致不同國家的法律分別針對不同的法律問題而適用于同一個法律關系,這一方法只是依據沖突規范將不同國家的法律簡單地拼合到一個法律關系中,不存在各國法律的融合,甚至這些法律之間還會發生沖撞,連同一性也難以保證。可見,這樣的分割方法與個案實體法是相去甚遠的。同時,李雙元教授提到的友好仲裁應引起我們的注意,友好仲裁允許仲裁員在當事人的授權下適用“跨國法”或根據公平、公正的原則以公斷人的名義處理案件,而這種公平與公正的觀念很可能就是綜合考慮有關各國的實體法所形成的。這種友好仲裁的方式倒不妨可以視為個案實體法方法的一種回歸。
第三是關于近代以來三種方法的演進背后的歷史根源問題,這個問題總報告和李雙元教授的評論都未涉及,但筆者認為這一深層的問題還是有必要在這里予以簡要地補充。實際上,近代以來三種方法的
演進都是與資本主義的不同發展階段相照應的。自14、15世紀開始,特別是18世紀工業革命以后至20世紀是資本主義的自由競爭階段,要求國際協調的呼聲與日俱增,最終在自由資本主義發展處于巔峰
的19世紀誕生了國際私法史上最具理想主義色彩的法律關系本座說,并由此奠定了雙邊主義的時代,在國際上判決的一致和確定被提到了歷史上前所未有的高度之上。20世紀初資本主義國家向壟斷階
段過渡帶來了國家對經濟和社會生活的大量干預以及對本國利益的更多關注,從而引發了單邊主義的回潮和直接適用的法的大量出現。與此同時,國際經濟交往的縱深發展和各國單邊主義的回潮也推動
了國際統一實體法的日漸成熟。限于篇幅,這個問題在此不做過多的展開。

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