[ 唐青林 ]——(2010-12-18) / 已閱8335次
企業被訴侵犯商業秘密時的抗辯理由
唐青林
根據《反不正當競爭法》的規定，商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并經權利人采取保密措施保護的技術信息和經營信息。根據上述定義，被告一般通過以下理由進行抗辯：
（一）被訴侵犯的商業秘密不存在的抗辯
在商業秘密侵權案件中，權利人必須證明其擁有的信息確實屬于法律界定的商業秘密。相反，被告也可以舉證證明被訴侵犯的商業秘密根本不存在、不符合商業秘密的構成要件。如果商業秘密根本不存在，則關于該商業秘密侵權的訴訟自然而然也就沒有訴訟基礎了。
被告可以從商業秘密的三個構成要件上入手，證明被訴侵犯的商業秘密根本就不存在：
（1）該信息已為公眾所知悉，是公開的信息。秘密性是商業秘密的構成要件之一，如果一項信息已為公知信息，則其不屬于法律上界定的商業秘密，不受有關商業秘密法律保護。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）中規定了七種已為公眾所知悉的情況：該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；該信息從其他公開渠道可以獲得；該信息無需付出一定的代價而容易獲得；已為國內所公開使用。其他沒有被列舉的情況，是否屬于公眾所知悉，主要依靠審判法官自由裁量。
（2）權利人未對該信息采取合理的保密措施。我國《反不正當競爭法》要求權利人對其擁有的商業秘密采取合理的保密措施。何為“合理”，《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復（1998）》中給出了原則性的答案，即只要權利人提出了保密要求，他人知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務。因此，被告可以從保密范圍、保密措施、物理防范措施等方面來說明其確實不知或不應該知道存在商業秘密。
（3）商業秘密不具有價值性，不能給權利人帶來經濟利益。
（二）通過獨立研究開發獲得商業秘密的抗辯
商業秘密只具有相對的排他性。為了平衡社會各方的利益，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規定通過自行開發研制獲得的商業秘密，不認定為侵犯商業秘密行為。
為了證明其為自主研發，被告必須拿出充分的證據證明其確實存在獨立研發的事實，并通過該獨立研發獲得了同一商業秘密的結果。因此，企業應對獨立研發過程中的任何有用數據，均進行記錄，并按公司規定及時存檔或由專人保管；其次，企業應將投入一定的人力物力財力進行獨立研發的證據保留，反映被告確實實施過研發行為；舉證證明根據研發獲得的數據資料能夠推導出商業秘密這一技術信息的結果。只有這樣，才能形成一個閉合的證據鏈，證明企業確實是通過獨立研發獲得同一商業秘密，應當不追究法律責任。
（三）通過反向工程獲得商業秘密的抗辯
反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（法釋〔2007〕2號）明確規定通過反向工程的方式獲得的商業秘密，不認定為侵犯商業秘密的行為。
被訴侵權人要想利用反向工程進行有效抗辯，必須提供必要的證據予以支持。首先，應當提供證據證明獲得含有商業秘密的產品的合法性，比如購買產品時的發票；其次，企業必須提供花費人力物力財力對產品進行拆卸、測繪、分析的數據材料，以證明企業確實存在利用反向工程獲取商業秘密的事實；最后，企業提供的拆卸、測繪、分析的數據材料必須能夠推導出同一商業秘密。
需要注意的是，法律規定企業或個人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。該規定否定了企業或個人利用反向工程為借口規避侵權責任。
（四）以善意取得為理由進行抗辯
善意取得商業秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內繼續使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。關于善意取得應滿足的條件，我國法律對其作出了明確的規定。其中最主要的一個條件是善意取得人系出于善意，不知道也沒有合理的理由應當知道對方無處分權。因此，商業秘密受讓人或被許可人在取得商業秘密時確實不知道，也沒有合理的理由應當知道出讓人或許可人無處分權，是被訴侵權人進行有效抗辯的重要條件。反之，根據《反不正當競爭法》的規定，如果第三人明知或應知交易對方無處分權，仍然獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。
（五）通過情報分析獲取商業秘密。
商場如戰場，經營者也會利用情報分析手段刺探競爭對手的商業情報，主要是經營信息。企業在市場經濟競爭中必然會在業務往來中自覺或不自覺地透露一些有關商業秘密的信息,即使其采取了嚴格的保密措施,也難免暴露行跡。情報分析人員開展的情報分析工作就是通過瞄準明確的目標,長期、持續地跟蹤、收集和積累有關商業秘密權利人的活動資料,然后運用科學的方法綜合分析判斷,從中勾勒出商業秘密的大概輪廓,揭示出商業秘密的實質內涵。通過情報分析獲得的商業秘密可作為被告有效的抗辯理由。其舉證責任范圍和內容具體可參照反向工程。
（六）通過其他合法方式獲得商業秘密。
實踐表明，除了以上五種常見的有效抗辯理由，還有許多已經發現或尚未發現的合法取得商業秘密的途徑。比如：被告從其他商業秘密權利人處合法取得；商業秘密權利人錯誤或意外泄露商業秘密；權利人自己披露或告知；通過轉讓、入股、合作或其他合法途徑獲得等。只要被告能夠提供充分的證據證明其合法來源，就能夠進行有效抗辯，而不需要承擔侵權責任。
（七）被告證明其掌握的商業秘密與原告的商業秘密不同
判斷兩個商業秘密是否為同一商業秘密，一般需要借助專門人員的專業知識，主要是通過比較雙方當事人提供的商業秘密的秘密點是否相同或基本相似。被告如果能舉證證明其掌握的商業秘密與原告的商業秘密不同，就可以使原告敗訴。
