[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱29572次
1、兩種推定可能出現(xiàn)的不同后果之比較
（1）有利于被告推定可能出現(xiàn)的不利后果。在婚生子女否認(rèn)之訴中，一般是由丈夫作為原告（也不排除妻子或子女作為原告）提起訴訟的，如果丈夫提起親子否認(rèn)之訴后，妻子拒絕子女作親子鑒定時(shí)，推定婚生子女與丈夫存在親子關(guān)系，其后果如前所述，即可能會(huì)使婚姻關(guān)系中丈夫因此喪失生育權(quán)，造成終身無子女，并造成撫養(yǎng)上的財(cái)產(chǎn)損失和終身精神痛苦等。
在親子認(rèn)領(lǐng)之訴中，被指認(rèn)父親拒絕鑒定時(shí)，如果作出有利被告的推定，即推定非婚生子女與指認(rèn)父親不存在親子關(guān)系，則可能會(huì)造成子女有母無父，給子女帶來撫養(yǎng)上的困難和精神上的痛苦。
（2）有利于原告推定可能出現(xiàn)的不利后果。如果在婚生子女否認(rèn)之訴中，妻子（或子女）拒絕親子鑒定時(shí)，推定婚生子女與丈夫不存在親子關(guān)系，或者在親子認(rèn)領(lǐng)之訴中，被指認(rèn)父親拒絕親子鑒定時(shí)，推定非婚生子女與被指認(rèn)父親存在親子關(guān)系。這樣推定所造成的不利后果，主要有：一是可能推定錯(cuò)誤；二是容易造成或助長非婚子女或生母亂行親子認(rèn)領(lǐng)之訴，隨便指認(rèn)他人為父，侵害他人的權(quán)利。但仔細(xì)分析，這兩種負(fù)面效果是有限的。
第一，雖然可能存在推定錯(cuò)誤的情況，但與推定被告有利相比，推定錯(cuò)誤的概率要小一些。也就是說，在被告拒絕鑒定的情況下，推定原告承擔(dān)不利后果，其錯(cuò)誤的概率還要大一些。
第二， 從一般情理上講，母親不會(huì)枉指一個(gè)與自己沒有任何關(guān)系的男子為子女的父親。子女只有一個(gè)父親，作為子女的母親不可能，也沒有必要指認(rèn)其他人為子女父親，以自尋其辱。
通過上述不利后果比較，在被告拒絕親子鑒定時(shí)，從整體利益考慮，推定被告承擔(dān)不利后果效果更好。
2、兩種推定救濟(jì)途徑的比較
（1）推定原告承擔(dān)不利后果原告沒有救濟(jì)途徑。在被告拒絕鑒定的情況下，推定原告承擔(dān)不利后果，原告將失去任何救濟(jì)的途徑或手段，可謂“喊天無路”。
（2）推定被告承擔(dān)不利后果被告有救濟(jì)途徑。 第一、推定被告承擔(dān)不利后果，如果被告確信推定錯(cuò)誤，被告可以通過親子鑒定途徑否認(rèn)推定，糾正錯(cuò)誤推定。第二、對(duì)于亂行親子認(rèn)領(lǐng)權(quán)也有救濟(jì)和預(yù)防途徑。如果確實(shí)發(fā)生了亂行親子訴訟權(quán)的行為，可以通過強(qiáng)化法律制裁予以救濟(jì)，如由亂行指認(rèn)生父者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
通過上述比較，從兩種推定的救濟(jì)渠道或途徑看，我們應(yīng)當(dāng)作出何種價(jià)值選擇，應(yīng)當(dāng)是一目了然。
3、舉證責(zé)任與兩種推定關(guān)系的比較
對(duì)于親子訴訟的舉證責(zé)任分配問題，許多人認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法一般舉證原則的規(guī)定，“誰主張，誰舉證”。因而，在非婚姻子女認(rèn)領(lǐng)之訴中，原告（女方或子女）應(yīng)當(dāng)拿出有效的證據(jù)證明男方是子女的親生父親；在婚生子女否認(rèn)之訴中，原告（男方）應(yīng)當(dāng)拿出有效的證據(jù)證明自己不是子女的親生父親。只有這樣，原告的權(quán)益才會(huì)得到法律的保護(hù)；否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的敗訴責(zé)任。這種理解是片面的。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。親子訴訟，就是屬于上列情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。在親子訴訟中，當(dāng)原告完成了必要舉證或其陳述的事實(shí)具有高度可信時(shí)，或者已經(jīng)達(dá)到舉證不能的程度，其證明責(zé)任即已完成。被告如果否認(rèn)，則發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，被告應(yīng)當(dāng)就此承擔(dān)舉證責(zé)任。如甲女提供了與乙男交往的書信和照片，以及當(dāng)年的房東證實(shí)甲女和乙男曾經(jīng)在一起同居過的證據(jù)，而這個(gè)時(shí)間和甲女懷孕的時(shí)間正好是吻合的。同時(shí)，甲女所生子女丙和乙男長的又十分相似。這時(shí)甲女在自己的能力范圍內(nèi)已經(jīng)完成了舉證的義務(wù)，如果乙男不承認(rèn)是孩子的親生父親，那就該由他來舉證了。因?yàn)楸桓嬗胸?zé)任證明其否認(rèn)親子關(guān)系的理由成立。更為重要的是，否認(rèn)親子關(guān)系的舉證能力（特別是親子鑒定）也在被告，原告缺乏這種證明能力。因而，被告應(yīng)當(dāng)就其否認(rèn)主張承擔(dān)舉證責(zé)任。如果他不肯為自己舉證（包括做親子鑒定），那他就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。
而且如果真的發(fā)生推定錯(cuò)誤，從舉證責(zé)任和舉證能力來考察，推定被告承擔(dān)不利后果也是合理的。因?yàn)檫@種推定錯(cuò)誤只能通過事后的鑒定來證明，而被告在推定之前完全有能力（或條件）通過鑒定澄清事實(shí)，并追究原告的法律責(zé)任。而被告卻拒絕鑒定，因此而造成的錯(cuò)誤推定，他自己當(dāng)然負(fù)有責(zé)任。但如果被告拒絕鑒定，作出不利于原告的推定判決，則對(duì)原告不公平。因?yàn)樵娌痪哂需b定的舉證責(zé)任和能力，這種推定錯(cuò)誤，完全是被告拒絕鑒定造成的，原告沒有任何過錯(cuò)。
可見，無論是從推定所產(chǎn)生的不利后果、救濟(jì)途徑來看，還是從舉證責(zé)任分配來看，對(duì)于拒絕鑒定親子訴訟案件，應(yīng)當(dāng)推定拒絕鑒定者（被告）承擔(dān)不利后果。
總之，司法解釋關(guān)于親子訴訟的規(guī)定，既符合現(xiàn)行法律精神，又體現(xiàn)了最大利益化原則，具有正當(dāng)性和合理性，切實(shí)可行。
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[1] 此文成稿于2005年，為配合討論婚姻法解釋三征求意見稿而發(fā)表，原載最高人民法院民一庭主編《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第1輯（總第45輯）。
[2]婚生子女否認(rèn)，是指當(dāng)事人依法否認(rèn)婚生的父母子女關(guān)系，從而否定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，又有自愿認(rèn)領(lǐng)、擬制認(rèn)領(lǐng)和強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)三種形式。涉及親子訴訟的主要是強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，亦稱生父之尋認(rèn)（尋認(rèn)生父）或生父之搜索，是指非婚生子女或其生母或其它法定代理人，對(duì)于應(yīng)當(dāng)認(rèn)領(lǐng)而不為認(rèn)領(lǐng)之生父，向法院請(qǐng)求確定生父子女關(guān)系之存在的行為。
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