[ 趙國強 ]——(2012-3-30) / 已閱19827次
順便指出，關(guān)于對象不能犯未遂的危險性判斷標準，還應(yīng)當注意行為與對象之間的時間關(guān)系。只有當行為之前對象已絕對不存在的，方能構(gòu)成對象不能犯未遂，如上述向死尸開槍，或?qū)ξ磻言械膵D女實施墮胎，因行為前對象已絕對不存在，故構(gòu)成對象不能犯未遂而不予處罰。但是，如果行為之前對象存在，行為之后對象才絕對不存在的，就不構(gòu)成對象不能犯未遂，而屬可罰的其他未遂行為。例如，甲在乙杯中下毒時，乙還活著，甲下毒后，乙在回來的路上遭遇車禍死亡，在這種情況下，甲仍然應(yīng)按可罰的犯罪未遂予以處罰。
四、結(jié)語
筆者認為，大陸法系刑法理論中關(guān)于不能犯的學(xué)說及立法例，對中國大陸刑法理論的發(fā)展與完善還是具有一定的啟迪作用的。在中國大陸刑法理論中，關(guān)于不能犯的問題幾乎沒有得到研究，從大部分教科書或?qū)ＶP(guān)于不能犯的簡單介紹來看，通說主要表現(xiàn)為三點：第一，關(guān)于不能犯的性質(zhì)，通說認為不能犯屬于犯罪未遂的范疇，即將犯罪未遂按能否達至既遂分為能犯未遂和不能犯未遂；第二，關(guān)于不能犯的概念，通說不涉及對法益有無危險性的判斷，而是將所有不可能達至既遂的未遂情況都視為不能犯未遂，{10}實際上是采廣義的不能犯未遂概念；第三，關(guān)于不能犯的處罰，通說采可罰的立場，即認為“除了情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的以外，都應(yīng)當以未遂論處”，{11}但對迷信犯，通說則認為不應(yīng)作為犯罪處罰。筆者認為，對中國大陸學(xué)者來說，關(guān)于不能犯問題，至少有兩個方面值得作進一步研究。
一是關(guān)于不能犯理論中的危險性判斷問題。如上所述，不管是對不能犯未遂持廣義說還是持狹義說，都不可能回避對危險性的判斷。其實，在司法實踐中，真正會受到處罰的，還是那些對法益具有危險性的相對不能犯未遂。盡管中國大陸刑法理論通說認為絕對不能犯未遂（迷信犯除外）也可處罰，如誤將死尸當活人砍殺，但很可能是免除處罰而非減輕處罰。因此，正確判斷有無危險性，具有現(xiàn)實意義。
二是關(guān)于絕對不能犯的處置問題。如前所述，絕對不能犯未遂是否應(yīng)受處罰，即便是采未遂行為說的大陸法系國家立法例也有所不同，如《德國刑法典》采可罰說，而《葡萄牙刑法典》則采不可罰說。采非罪行為說的日本刑法理論當然也采不可罰說。對此，中國大陸刑法理論有無必要對此展開研究呢？例如，對迷信犯不予處罰，對其他絕對不能犯未遂（包括對象不能犯未遂）卻可以處罰，理據(jù)何在？如果說迷信犯是出于愚昧才不處罰，而其他絕對不能犯未遂是出于無知則要處罰，那么，愚昧和無知又有什么本質(zhì)上的差別呢？由此可見，這些德國刑法理論界與立法界至今還存在爭議的問題，還是有進一步研究的必要。
【參考文獻】
{1}[德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），[德]施密特修訂，徐久生譯，何秉松校訂，法律出版社2006年版，第340、341頁。
{2}[德]李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），[德]施密特修訂，徐久生譯，何秉松校訂，法律出版社2006年版，第341頁。
{3}關(guān)于不能犯未遂，《澳門刑法典》的規(guī)定完全源于《葡萄牙刑法典》，所以條款數(shù)和內(nèi)容都是一樣的。
{4}[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第356、357頁。 {5}[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第265頁。
{6}[日]板倉宏：《新訂刑法總論》，勁草書房1998年版，第151頁。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法案總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第558頁。
{7}[日]山中敬一：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1996年版，第207頁。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第558頁。
{8}[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第265頁。
{9}因費爾巴哈將相對不能犯未遂也納入不能犯未遂的范圍，故不符合《德國刑法典》第23條第3款關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定。
{10}例如，有學(xué)者在舉例說明對象不能犯未遂時，把不具有危險性的誤將死尸當活人砍殺行為與具有危險性的誤認被害人在屋內(nèi)而隔窗開槍放在一起，都視為對象不能犯未遂。參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第197頁。也有學(xué)者在舉例說明工具不能犯未遂時，把誤將壞槍當好槍、誤將食堿當毒藥混在一起，都視為工具不能犯未遂。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第458頁。 {11}馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第457頁。
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