[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱39201次
周文指出：“純粹結果無價值論認為，對法益是否受侵害，應該進行個別評價；并從整體事實中抽取并不重要的事實進行評價。但是，行為無價值論則傾向于主張對法益是否受侵害進行整體判斷，＿且不能從總體事實中抽取不重要的事實進行判斷。”（第955頁）
其實，周文所稱的并不重要的事實，剛好是最重要的事實。以周文所舉之例為例。在行為人A對B實施殺害行為的場合，即便行為手段是用槍射殺，但只要被害人B此前已經死亡的，A的客觀行為就不是剝奪被害人生命的行為。周文指出：結果無價值論的觀點是，
剝奪生命的殺人行為以存在生命為前提，既然被害人已經死亡，不再具有生命，針對被害人的行為就不可能成為剝奪生命的行為。但是，這種個別判斷的方法論，行為無價值論難以接受。因為對一個行為是否屬于實行行為，應在行為當時進行判斷。犯罪是行為這一命題意味著犯罪是“實行行為時”的行為。其實，站在行為的時點判斷行為，更能夠保持判斷的客觀性。（第955頁）
可是，故意殺人罪的對象是人，人是活體而不是尸體。既然B已經死亡，就只是尸體，而不是活人。既然沒有活人，就缺乏行為對象。“殺人”這一詞，包含了對象。如果沒有人，也就沒有殺人，沒有殺人的實行行為。而有沒有人，只能根據行為時的具體情形做出判斷。在殺人罪中，對方是生是死是一個重要問題，但周文卻認為并不重要，這是本文難以贊成的。在周文看來，只要一個從外表上看屬于故意殺人的行為，即使射擊的是尸體，也要認定為故意殺人罪。按照這種邏輯，一個外表上屬于故意殺人的行為，即使射擊的只是野獸，也要認定為故意殺人罪。這其實走向了主觀主義的立場。
周文舉的另一例子是：
甲為殺害乙，偷偷對乙開槍，子彈從乙眼前飛過，打死了當時也想殺害乙的丙，客觀上救了乙一命。堅持純粹結果無價值論的學者會認為甲的偶然防衛行為無罪。但自相矛盾的是：采用結果無價值論的學者同時會得出甲對乙而言，具有違法性的結論：因為在開槍殺人的場合，子彈離誰越近，行為對誰就越危險。甲發射的子彈離乙的身體很近，乙有死亡危險，因而甲存在違法性。（第955頁）
在本文看來，結果無價值論的觀點沒有任何矛盾。其一，甲開槍射擊，保護了乙的生命，這是對乙的生命的保護，不成立對乙的犯罪。其二，即使開槍行為對乙的生命有危險，但與客觀上保護了乙的生命相比，法益的衡量也使甲的行為不具有違法性。其三，周文的設定不合理。既然甲射擊的子彈打死了丙，就不能說子彈離乙的身體反而更近。顯而易見的是，既然子彈打死了丙，就表明子彈離乙的身體遠。換言之，即使在行為的當時，甲的行為造成丙死亡的危險大于乙死亡的危險，法益衡量的結果當然是甲的行為沒有違法性。其四，周文顯然是因為“甲為殺害乙”的主觀故意而認定其行為違法。事實上，在現實案件中，并不是先考察行為人的主觀故意，而是先考察客觀事實。當查明丙正在殺害乙，查明甲將正在殺人的丙殺死時，不可能再過間甲當時是否具有殺人故意。其五，甲的行為導致誰死亡，死者當時是否在實施不法侵害行為，這些都是非常重要的事實，而不是不重要的事實。
周文還指出：
基于侵害法益的意思，行為有造成未遂的法益危險（而不是結果無價值論意義上的既遂危險）時，應該處罰。對基于殺意的偶然防衛行為，雖然不存在故意殺人既遂的結果無價值，但是存在殺人未遂的結果無價值（有槍殺無辜者的危險性），對其就應該得出成立故意殺人未遂的結論，不能阻卻違法性。（第955頁）
筆者并不完全反對這段話的前半部分（因為有造成未遂的法益危險時，完全可能成立預備犯）。但是，不能由前半部分推導出后半部分，前半部分更不能證明后半部分的合理性。在偶然防衛的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護無辜者的生命），這種危險就必須允許。況且，即使行為不是偶然防衛而是有防衛意識的正當防衛（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛人也完全能夠認識到這種危險，但同樣不能認定為未遂犯。
（三）關于重視實害還是危險上的差異
周文指出：
結果無價值論在法益實害和法益危險這兩者之間，為了保證所謂的判斷標準明確性、客觀性，通常會更重視實害（既遂結果），而對未遂犯的具體危險，即便并不忽視，也只是從“作為結果的危險”的角度解釋未遂犯的處罰根據。……行為無價值論重視未遂意義上的法益危險，至少將未遂的危險與既遂結果同視，并且從“行為危險”的角度解釋未遂犯的處罰根據。（第955 -956頁）
在本文看來，這種歸納并不妥當。其一，結果無價值論所稱的結果，包括具體的危險，而不是僅指實害結果，否則結果無價值論不僅不能解釋未遂犯與中止犯的處罰根據，而且結果無價值論本身也沒有存在的余地。在此意義上說，結果無價值論更重視危險結果。其二，是重視實害還是重視危險，既取決于案件的具體情況，也取決于刑法的規定。在殺人未遂時，結果無價值論當然重視危險結果；在殺人既遂時，結果無價值論就重視實害結果。在刑法處罰危險犯時，結果無價值論重視的是危險結果；在刑法不處罰未遂犯只處罰既遂犯時，結果無價值論便只重視實害結果。其三，行為無價值論也不可能將未遂的危險與既遂結果等同看待，否則不可能解釋未遂犯的處罰為什么輕于既遂犯。其四，僅從行為危險的角度解釋未遂犯的處罰根據，必然導致未遂犯的處罰范圍過于寬泛，也不能說明未遂犯的處罰輕于既遂犯的根據。
其實，如前所述，行為無價值論重視的并不是犯罪行為本身對法益侵害的危險，而是“如果不處罰此行為人的此行為，其他人模仿此行為可能產生的危險”。于是，行為無價值論將他人將來實施此行為可能造成的危險，當作處罰此行為人的此行為的根據。由此可以清楚地看出，不將報應作為限定刑罰的正當化根據，必然導致將行為人作為預防他人犯罪的工具。
（四）關于法益是否與特定構成要件、犯罪形態有關問題上的差異
周文指出：
行為無價值論強調行為與法益侵害的關聯性，從其思維邏輯出發，能夠對構成要件的特定性、犯罪形態的特定性進行界定，將法益和構成要件、犯罪形態連續起來。結果無價值論弱化構成要件的價值，可能籠統地得出因為存在損害，所以具有結果無價值論的結論，至于是什么具體犯罪的結果無價值，在所不論，因此會得出故意殺人、過失致人死亡、故意傷害致死的違法性相同的觀點。（第956頁）
其一，法益侵害討論的是違法性的問題，認為結果無價值論弱化構成要件的價值的說法，恐怕是對結果無價值論的嚴重歪曲。其二，結果無價值論只是認為故意殺人、故意傷害致死與過失致人死亡的違法性相同，因為三者侵害的法益完全相同，而不會認為故意殺人與盜竊的違法性相同。相反，根據行為無價值論的思維邏輯，任何犯罪都是對行為規范的違反，因而任何具體犯罪的行為無價值都是完全相同的，因而違法性是相同的。
在此有必要對周文所舉的假想防衛略作說明。結果無價值者并不主張致人死亡的假想防衛成立故意殺人罪。但可以肯定的是，假想防衛是違法的。致人死亡的假想防衛不成立故意殺人罪，并不是缺乏所謂故意殺人罪的行為無價值，也不是因為缺乏故意殺人罪的結果無價值，只是缺乏殺人的故意。此外，假想防衛也可能是意外事件，但不能因此認為，假想防衛的行為就是合法的。否則，就意味著知情的第三者不能阻止、制止、防止假想防衛行為，這顯然不妥當。
周文還指出：
法益概念還和犯罪形態有關。對于偶然防衛，因為“防衛人”殺死的也是一個罪犯，該結果法律并不反對，可以認定其不具有故意殺人罪既遂的結果無價值，但有未遂的結果無價值；如果同時考慮到“防衛人”具有犯罪意思，沒有防衛意思，有未遂的行為無價值，因此，不能阻卻違法。因此，脫離特定犯罪形態、犯罪階段，也難以討論法益概念和結果無價值論。（第957頁）
在本文看法，這種說法也不成立：其一，既然法律并不反對偶然防衛的結果，就不能認為偶然防衛存在未遂的結果無價值。其二，將防衛人有犯罪意識和無防衛意識，作為未遂犯的行為無價值的根據，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔。其三，根據這種觀點，法律對一個行為造成的好結果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身，這也是難以令人贊同的。其四，如果像行為無價值論那樣認為偶然防衛是違法行為，就意味著任何人都可以阻止偶然防衛。然而，如果阻止偶然防衛，就意味著犧牲無辜者的法益，這是明顯不當的。只有像肯定偶然防衛是合法的，才能說明為什么不能阻止偶然防衛，從而保護無辜者的法益。
正如周文所說：“結果無價值論則站在個人主義的立場，強調對國家權力的制約。”（第957頁）在本文看來，這正是當今的中國所需要的。
【參考文獻】
{1}參見（日）平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，頁326。
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