[ 劉憲權 ]——(2012-8-16) / 已閱13597次
實踐中對于銷售假冒注冊商標的商品罪既、未遂形態(tài)并存時的量刑方式亦存差異，做法不一。其一是將未遂部分銷售金額與既遂部分的數(shù)額累加，以總數(shù)額求得其量刑幅度為基礎，再根據(jù)未遂部分在總數(shù)額中所占的比例將該部分單獨適用未遂條款從輕或減輕處罰；其二是將兩部分行為分別求得量刑幅度，再累計相加；其三則是在第二種方式的基礎上再進行有限的從輕。這三種方式孰是孰非，實踐中并無定論。為進行具體分析以及便于理解，筆者將具體的數(shù)字代入進行模擬計算。
假設已銷售部分為Ａ，未銷售部分為Ｂ（如已銷售金額為５萬元則計作５Ａ，又如未銷售部分貨值金額１００萬元則以１００Ｂ表示），在適用未遂條款時假設統(tǒng)一適用從輕處罰而非減輕處罰的標準，[9]條件為：已銷售部分數(shù)額為５萬元，未銷售部分為２０萬元。按上述第一種量刑方式計算，則為５Ａ＋２０Ｂ＝２５Ａ，顯然２５Ａ＞２５Ｂ。２５Ａ屬于銷售金額數(shù)額巨大，應在有期徒刑３年以上７年以下予以處罰，此時無論將２０Ｂ按照未遂條款如何評價，都無法改變最低刑為３年有期徒刑的局面，因為即使以全部未遂的２５Ｂ計算，在適用從輕處罰的前提下，也至少將受到３年有期徒刑的刑罰。換言之，在上述前提下，只要最終Ａ部分與Ｂ相加結果大于２５Ａ，無論既遂部分和未遂部分的比例如何，法官將只能在有期徒刑３年以上進行有限的自由裁量。如以第二種方式計算，５Ａ可判處３年以下有期徒刑，２０Ｂ可判處３年以下有期徒刑，對２０Ｂ從輕處罰后，５Ａ＋２０Ｂ能夠突破有期徒刑３年的限制而上下浮動，如５Ａ＝１年有期徒刑，２０Ｂ＝１年有期徒刑，５Ａ＋２０Ｂ＜３年。第三種方式雖有重復評價之嫌，但筆者卻認為它是科學的。理由是，參考《刑法》分則中各罪名設置，往往犯罪數(shù)額越大，不同刑格間對應的數(shù)額幅差也就越大，如本罪既遂犯銷售金額５萬元以上不滿２５萬元對應３年以下有期徒刑、拘役或者管制，２５萬元以上為３年以上７年以下有期徒刑。根據(jù)數(shù)字計算，據(jù)以判處有期徒刑１年與２年的數(shù)額差別至多為２０萬元，然而有期徒刑６年與７年之間的數(shù)額差別則可能遠大于２０萬元，甚至高達數(shù)百、上千萬元。[10]為更好地理解第三種量刑方式的合理性，筆者舉例說明。５０Ａ在實踐中很可能只被判處３年有期徒刑，而分為２５Ａ＋２５Ｂ則至少將被合計判處６年有期徒刑，然而又無法否認２５Ａ＋２５Ｂ＜５０Ａ的事實。[11]因此，第三種算法按照第二種算法計算后再進行有限從輕是合理的。此外，第三種算法的優(yōu)點在于，其能根據(jù)不同的既遂、未遂數(shù)額比例從而作出不同的判決，最大限度地保障法官的自由裁量權，使得刑事判決更為合理。筆者認為，在我國現(xiàn)行《刑法》未對此類情況作出明確規(guī)定時，司法者應當根據(jù)有利于被告人的原則，根據(jù)銷售金額總額大小的不同，選擇性地采取方法一或方法三的方式，就低進行評價。
此外，《意見》還未涉及兩種情況。第一種情況是，當已銷售部分的數(shù)額已達到本罪數(shù)額標準，而未銷售部分尚未達到認定本罪未遂犯所要求的數(shù)額標準時，實踐中一般有兩種做法：一是只認定既遂部分，而將未銷售部分僅作為情節(jié)予以考慮，在認定犯罪的數(shù)額時不予評價。另一種做法是將未遂部分的數(shù)額與既遂部分累計相加，一并計算。第二種情況是，當已銷售部分的數(shù)額尚未達到構成本罪既遂形態(tài)的數(shù)額標準，而未銷售部分卻已達到本罪未遂形態(tài)的數(shù)額標準時，實踐中的做法與上述第一種情況類似，或作情節(jié)考慮，或累加后合并計算。
對于上述情況究竟應采取怎樣的標準？筆者認為，對于能夠查清的銷售數(shù)額，有條件的情況下首先應當對其作出刑法評價，這是刑法罪刑相適應原則所要求的。無論是對于已銷售的部分還是未銷售的部分而言，都是行為人所實施的不法行為，其應當承擔相應責任，也應當受刑法評價。以第一種情況為例，假設既遂部分為２４萬元，未遂部分為１萬元，如僅將未遂部分的１萬元作為情節(jié)考慮，則法官只能作銷售金額較大的認定，并將未遂部分的１萬元作為酌定情節(jié)予以考慮，然而最終將在有期徒刑３年以下予以處罰。這種情況將面臨尷尬，因為如果上述２５萬元全部系未銷售的貨值，則應構成本罪的未遂犯，且符合數(shù)額巨大，法官將首先在有期徒刑３年以上７年以下判斷，其次才考慮是否適用未遂條款從輕或減輕處罰。顯然，２４萬元既遂勢必比２４萬元未遂的社會危害性更大，前者只能在有期徒刑３年以下予以處罰，而后者最高卻能判處７年有期徒刑，顯然不合理。究其原因，則是司法者僅將未遂部分的１萬元作為情節(jié)考慮，使得該１萬元不能得到正確評價。筆者認為，第一種情形下，司法者應當先將二部分數(shù)額累加后評價，再根據(jù)由于未銷售部分的數(shù)額已被視作既遂部分累加而酌情從輕處罰，因為這和全部既遂的情形畢竟有所區(qū)別。對于第二種情況而言，假設已銷售部分僅為１萬元，而未銷售部分達２４萬元，此時如將１萬元視作情節(jié)，法官將只能對行為人在有期徒刑３年以下進行處罰，相反，如果將該１萬元與未銷售部分的２４萬元累加，則將使得數(shù)額達到２５萬元，達到數(shù)額巨大的標準，這亦表示法官將不得不在有期徒刑３年以上７年以下的范圍內進行自由裁量。在第二種情況下，將１萬元視作未銷售部分進行累加已然作出了對行為人有利的判斷，如僅將該１萬元作為情節(jié)，則有放縱犯罪之嫌。筆者認為在第二種情況下，應當先將二部分數(shù)額累加后進行評價并適用未遂條款后，再對已銷售的部分酌情評價。
隨著我國經濟的發(fā)展，銷售假冒注冊商標的商品罪在近幾年中發(fā)案數(shù)越來越高，與此同時，商標權的保護也越來越被人們所關注。雖然在當前的實踐中，本罪的處理仍然面臨著這樣那樣的難點與障礙，尤其是對于本罪停止形態(tài)的不同認識是導致個案間不平衡的一大原因。但是，立法者與司法者正在厘清思路、明晰觀點，筆者堅信隨著立法技術與司法制度的進步，本罪現(xiàn)今所面臨的問題一定能得到妥善解決，商標權也一定能得到更有力的保護。
作者簡介：劉憲權（１９５５－），男，漢族，上海市人，華東政法大學法律學院院長、教授、博士生導師，中國法學會刑法研究會副會長。
張 巍（１９８２－），男，漢族，上海市人，華東政法大學刑法學博士研究生，上海市虹口區(qū)人民檢察院檢察官。
注釋:
[1]徐俊：《知識產權犯罪停止形態(tài)研究》，載《人民司法》２００５年第１２期。
[2]劉鈺、程瑩：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《法制與社會》２００９年第２３期。
[3]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題探究》，載《研究生法學》２００５年第４期。
[4]劉憲權：《故意犯罪停止形態(tài)相關理論辨正》，載《中國法學》２０１０年第１期。
[5]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《研究生法學》２００５年第４期。
[6]黃麗勤、周銘川：《銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題研究》，載《研究生法學》２００５年第４期。
[7]筆者就該問題曾在上海市楊浦區(qū)人民法院、上海市虹口區(qū)人民檢察院范圍內聽取部分司法人員的意見，持兩種觀點者皆有人在，且比例相當大。在上海市的司法實踐中，更多地承認未遂的數(shù)額標準與既遂的數(shù)額標準間存在５倍的倍數(shù)關系。
[8]梁統(tǒng)：《論既遂與未遂并存案件的量刑模式構建》，ｗｗｗ．ｌｉｎｈａｉｃｏｕｒｔ．ｃｏｍ／ＵｐＦｉｌｅｓ／２００８１２９４４３６４７３．ｄｏｃ，訪問日期：２０１０年１０月５日。
[9]由于犯罪未遂可以選擇從輕或減輕處罰，在進行量刑輕重比較時如不明確是適用從輕或是減輕處罰，會導致條件不確定而難以計算，因此筆者在此以犯罪未遂適用從輕處罰以利于文中比較。
[10]在計算時排除可能影響量刑輕重的一切法定、酌定因素，亦排除案件特定化因素，僅采用機械方式進行計算。
[11]此處２５Ｂ如適用減輕處罰，則２５Ａ＋２５Ｂ僅超過３年有期徒刑，雖仍可能超過題設５０Ａ的量刑，但不利于比較，因此在計算中亦采用從輕處罰。
出處:《法學雜志》2012年第4期
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