[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱22212次
首先，法院不得濫用釋明權，不得依職權主動審查非訴辯主張范疇內的事項并以此啟動舉證責任的分配機制。
諸如，公司法第十六條規定了公司擔保的內部決議機制。在擔保公司并未提出此類抗辯的情形下，法院不得主動向擔保公司釋明，或以職權主動審查該擔保事項是否存在相關決議或是否符合擔保公司的內部決策機制。因為舉證責任與涉訴各方的訴請和抗辯主張直接相關，在擔保公司未提出此類抗辯的情形下，則可推定擔保公司確認其不存在“越權”擔保情形。
其次，擔保公司應當承擔“善意排除”的證明責任。
一般而言，擔保公司會以債權人“明知”存在越權擔保為由來抗辯和排除債權人的“善意”。此時，擔保人必須承擔對本方有關代理人或代表人存在越權決策事實的證明責任；必須承擔擔保權人對該越權事實存在“知道或應當知道”的證明責任。因此，只有當擔保方充分承擔了對“越權”事實的證明責任后才能要求擔保權人承擔其具有“善意”的舉證責任。
第三，區分“人保”與“物保”效力規則差異情形下的舉證責任。
“人保”是一種信用保證，而“物保”是以物權的價值存在作為擔保對價的。由于“人保”幾乎沒有公示性，故對“人保”效力的確認存在被抗辯的高風險性。而“物保”則不同，尤其是涉及抵押登記、核押登記、權利質押等方面，都有登記公示制度做保障，而且其效力一般與登記直接相關。此時，如果擔保公司以“物保”提供對外擔保后，但同時又以內部擔保決議程序瑕疵來抗辯已經合法設定的擔保物權的，則其抗辯效力不能直接對抗“物保”的公示效力。也就是說，即便擔保公司內部的確存在擔保決議瑕疵，但絲毫不影響已經對外設定的擔保物權的法律效力。除非該擔保物權本身存在效力瑕疵。
第四，對保證期間和保證訴訟時效利益是否存續的證明責任。
經營性擔保中，大部分擔保業務的性質屬于“人保”。確認“人保”責任是否存續的一個重要法律制度就是保證期間制度。由于保證制度中強制性規定保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。這就意味著無論是六個月或是兩年的保證期間，債權人都必須在該期間內向保證人主張權利，否則一旦保證期間逾期，則保證責任將被法定免除。
因此，涉及保證期間內是否主張過權利的法律事實必須由債權人承擔證明責任。如果債權人能夠完成該項證明責任，則其將享有另一項制度性利益即保證期間與訴訟時效的“轉換”制度。其核心價值是，當債權人在保證期間內向保證人主張權利時，則該保證期間的約束力解除，自次日起起算訴訟時效，此后債權人每向保證人主張一次權利，則該保證訴訟時效將中斷一次。這樣，保證期間中作為除斥期間的法律性質就不會再對債權構成妨害。
擔保公司的經營風險不僅來自于其內部治理問題，亦極大地體現在其外部的商業風險。在金融危機背景下，一些經營性擔保公司面臨破產清算的困境，這與其自身經營管理不善、偏離主業、內控機制欠缺、缺乏嚴格有效監管等均有直接關系。
總體而言，經營性擔保的商業風險來自于兩種途徑：第一類是擔保公司對自身商業行為的風險放大率控制不嚴而自埋“隱患”，其在一定的社會經濟條件下被觸發、引爆從而成為現實的經營危機；第二類直接來自于被擔保債務人的違約和反擔保清償風險。
為公平保護債權人、擔保公司及債務人等各方的合法權益，應當在公司實務及司法實踐中重視從落實“行為與責任”的角度出發，對下列商業風險進行合理的處置。
第一，資本不實風險的補正。
擔保公司資本不實包括公司股東未履行和未全面履行出資義務或者直接和變相抽逃出資等情形。對于經營性擔保公司而言，以資本金總額為主要構成的凈資產額將直接影響到其商業擔保的放大能力。按照金融主管部門的規定，融資性擔保公司的擔保責任余額不得超過其凈資產額的10倍。也就是說，如果擔保公司的資本不實，則其必將損害自身的商業經營能力，同時必然要損害到不特定擔保權人的利益。
對于資本不實風險的救濟，司法實踐中應當給以有力地規制。在擔保公司存續期間，應當支持公司或其合法股東對未出資（含未足額出資）股東及抽逃公司資本的股東行使資本補充的請求權。在公司解散清算或破產清算程序中，擔保公司或者股東有權請求瑕疵出資股東向公司全面履行出資義務或者返還被抽逃的出資。應當注意的是，公司在任何情形下主張該類權利的，瑕疵出資股東均無權以訴訟時效為由而進行抗辯。也即，瑕疵出資股東的法律責任不因公司是否存續、解散、破產或時效利益等任何法律因素而被免除。
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