[ 姚軍 ]——(2012-12-14) / 已閱12804次
（一）法官造法的發展趨勢
眾所周知，英美法系國家更強調司法者造法的機制；大陸法系國家則更強調立法者造法的功能。但是從歷史發展趨勢來看，兩大法系都沒有絕對地僅采用一種造法模式而排斥另一種。英美法系固然以司法者造法為基本模式，但是也在不斷加強立法者造法的作用。大陸法系雖然一直以制定法為主要法律淵源，但是也在一定程度上承認判例法的價值。特別是自19世紀以來，在英美法系和大陸法系國家都出現一些“逆反主張”。例如，英國著名的法學家邊沁和奧斯汀等人都曾極力主張制定成文法，編纂法典；而德國著名法學家薩維尼卻竭力反對人為地編纂成文法典“由文獻[13,14]可知”。下面，我們便分別考察美、德兩國法官造法的發展變化情況。
在現代美國，立法機關已經制定和頒布了大量的法律，所發揮出來的作用越來越大。隨著制定法的增加，判例法在法律體系中的統治地位受到了挑戰，但是這絕不等于說判例法已經在退出歷史舞臺。以美國的刑事法律為例，雖然每個州都有自己的刑法典和刑事訴訟法典，但是其大部分內容都是對傳統的判例法概念的加工和法典化。而在司法組織和訴訟程序方面，如抗辯式訴訟模式、陪審團審判和證據可采性規則等，判例法的傳統就更加明顯。
在德國，雖然1900年的《德國民法典》依然占據著重要的地位，但是它已經被歷史證明是不完整的、不至善的，是需要在司法實踐中不斷改進和完善的。正如美國學者格倫頓等人所指出的：“今天，在人們的記憶里，1794年的《普魯士普通邦法》主要是法律自大的紀念物。它的雄心是想要預見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規定到無微不至的家庭瑣事，它的過分細瑣和不懂法律的限度，妨礙了它的運作。”[15]雖然這部精心編制的法典依然存在，但是法官已經開始悄悄地參與到造法的過程之中。在法官造法的道路上，德國法官甚至走得更遠。“雖然意大利、法國和德國法官共同遵循著自由法學派提出的理論，并且都在為自由地‘靈活’運用法律的一般性規定進行辯解，但是意大利法官一旦接近確定的傳統法律觀念時就止步不前，或者行使著一種有限的‘審判自由裁量權’，但德國法官公開拋棄了法的確定原則。如果說法國在法官立法方面因為回顧過去光榮的革命史而往往不忍心隨便把革命以來的傳統思想放棄而小心翼翼的話，德國則沒有任何傳統思想的包袱。因此，德國的法官立法更為大膽，在這方面趕上并超過了法國，至少在某些法律部門，其發展是受到判例操縱的“由文獻[16,17]可知”。綜上所述，法官造法在以美國為代表的普通法系中，并沒有因制定法的發展壯大而衰減，在以德、法為代表的大陸法系中，法官造法正得到前所未有的發展，越來越受到司法者和立法者的重視。兩大法系中對法官造法的起點不同，路徑不同，卻在一定程度上殊途同歸，盡管二者的偏重至今仍有差異。但是兩大法系的這種趨同發展的軌跡，大概反映了人類社會造法發展的趨勢，很值得我們中國人在研究法官造法問題時借鑒。
（二）規范法官造法的思考
在我國目前現實的條件下，如何看待法官“造法”呢？我的觀點如下：
1．不宜也不能過分強調法官“造法”，這是由我國法治所處的特定歷史階段和我國的成文法傳統所決定的，是提高司法權威的需要。與西方法治發達國家相比，我國正處于建設法治的初始階段，需要的是樹立法律的絕對權威和嚴格的執法和司法（盡管法律有時不是特別嚴密）而不能超前。西方國家都經歷過了嚴格規則主義或嚴格依據判例的機械法治階段，這被稱為“形式法治”而與“實質法治”相對應。正因為他們經歷了這樣的階段，所以才會有現在法治的成就。目前，他們正處于由“形式法治”向“實質法治”的轉型期。而我們缺少這么一個嚴格規則主義或“形式法治”的階段。當然，這雖然不能說明我們在所有的方面都不能突破，但在基本的方面應該是強調嚴格地遵從法律。另一方面，我國傳統上屬成文法國家，根本缺乏適用判例法的經驗和復雜的技術，這雖然不能成為我們發揮判例指導作用的借口，但發揮判例的指導作用需要穩妥和有組織，不能因此破壞法制的統一，影響法治建設本身。[18]
2．法官“造法”必須是在法律確實沒有規定的情況下，依據法律原則或者對相關規則的解釋而獲得。也就是說，“造法”的實質是為了追求正義而實現法律目的或精神不得已而為之的一種特殊的做法，是適用法律的一種特殊形式。[19]比如有一個案例：《最高人民法院公報》在1999年4期收入的《田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證學位證行政訴訟案》，負責審理該案的北京市海淀區人民法院在判決書中認為：“在我國目前情況下某些事業單位、社會團體雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議不是民事訴訟而是行政訴訟。盡管中華人民共和國行政訴訟法第25條所指的被告是行政機關，但是，為了維護管理相對人的合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告適用行政訴訟法來解決他們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾、維護社會穩定。”“本案被告北京科技大學是從事高等教育事業的法人，原告田永訴請其頒發畢業證學位證，正是由于其代表國家行使對受教育者頒發學業證書學位證書的行政權力時引起的爭議，可以適用行政訴訟法予以解決。”這是靈活適用法律的體現，并以此克服條文僵化機械保守傾向的例子。
3．法官“造法”必須在熟悉法律及其精神的基礎上進行，并需要充分論述裁判依據（即對法律的引申或稱“所造之法”）與現行法律規定（包括法律原則）之間合理的邏輯聯系。否則，即不是在忠實地執行法律，而是對法制統一的一種破壞。
4．法官所造之“法”不是法，不具有法的普遍適用效力。判例不是我國法的淵源，至少目前不是。
5．典型判例具有參考、指導作用。判例是法律原則和精神的體現，是法官智慧的反映，其有益的指導作用應該得到承認和發揮。
在以人為本的司法活動中，提高法官的職業素質、專業水平和道德修養是至關重要的。因此，法官應該成為法學家。我相信，通過法官造法的鍛煉與養成，中國定會在不久的將來涌現出一批法官型的法學家，或者說，法學家型的法官。
【注釋】
① 法律社會學的觀點是堅持在法與社會的相互關系中，以法的實際運作為對象，把法律置于整個社會之中，各種社會的、心理的以及文化的諸因素對于法及其運作作用和影響，法律在特定社會中的功能、影響和效果。 (參見．田成有．《法律社會學的的學理與運用》[M]．北京：中國檢察出版社，2002.)
② 現實主義法學強調對法采取“現實”態度，懷疑法律規則決定著案件。他們反對法學中的“正義方法”，主張法必須是以對事實和實際聯系的觀察為基礎，而不是以對個人評價或形而上學的東西為基礎。
③ 他們認為，立法并不能解決一切問題。無論什么樣的立法都趕不上社會發展的速度，單純強調立法的體系完美，重視立法的速度、規模，盲目迷信立法手段，有可能使匆匆出臺的法律、法規難于滲透到社會生活實際領域，難于被民眾認同、消化和接受，從而最后變為一紙空文。
【參考文獻】
[1] 哈耶克．自由秩序原理[M](上) ．北京：三聯書店，1997，68．
[2] 王洪．司法判決與法律推理[M] ．北京：時事出版社，2002，22— 23．
[3] 胡東海．略論“法官法（法官造法）”[D] ．湖北：中南財經政法大學，2006．
[4] [德]赫克．利益法學[R] ．津田利治譯，慶應大學法學研究會，1985，13；王洪．司法判決與法律推理[M] ．北京：時事出版社，2002，25．
[5]哈耶克．自由秩序原理[M](上) ．北京：三聯書店，1997，64．
[6][美]格倫頓等．比較法律傳統[M]．米健等譯，北京：中國政法大學出版社，1993，20．
[7]徐國棟．民法基本原則解釋[M] (增訂本) ．北京：中國政法大學出版社，2001，338．
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