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  • 淺析風險規制與行政法治

    [ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱19743次

      [12] 作為例外,條例發布后,確有新聞報道注意到這一條文,并將之與該條例有關“公眾參與”的規定并列,稱為該條例的“第二大亮點”。http://news.sohu.com/20090825/n266204278.shtml (2011年6月1日登陸)

      [13] 貝克將風險與超出人類控制能力的工業發展聯系起來,盧曼則認為風險源于人們持續不斷做出的決定和對科技知識的運用。二人都強調現代社會風險的“人為”性質。

      [14] [德]烏爾里希•貝克:《從工業社會到風險社會(上篇)——關于人類生存、社會結構和生態啟蒙等問題的思考》,王武龍編譯,《馬克思主義與現實》,2003年第3期,第28頁。

      [15] [美]孫斯坦:《風險與理性》,師帥譯,中國政法大學出版社2005年,第1頁。

      [16] 金自寧:《“公法私法化”諸觀念反思——以公共行政改革運動為背景》,載《浙江學刊》2007年05期。

      [17] [日]星野英一:《私法中的人》,王闖譯,中國法制出版社2004年。

      [18] [德]施密特-阿斯曼等著:《德國行政法讀本》,于安等譯,高等教育出版社2006年,第17頁。

      [19] 參見:羅豪才:《行政法的核心與理論模式》,載《現代行政法的平衡理論》(第二輯),北京大學出版社,2003年,第1-2頁。

      [20] 例如,我國《行政訴訟法》第32條規定:被告對所做出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。

      [21]

      [22] Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007 P.44-46.

      [23] Sunstein舉轉基因食品和地面臭氧等實例說明,在有些情形下,不僅實施管制違反風險預防原則,甚至不實施管制也違反了風險預防原則。Cass R. Sunstein, Beyond Precautionary Principle 151 U. Pa. L. Rev. (2003) P1023-1024.

      [24] 在德國行政法上,行政機關對不明朗情況的預測,屬于所謂的“預測余地”,法院不能予以修正。《行政法》(第一卷)P352 德國聯邦行政法院曾有判例明確指出,法院不可因認為行政之風險調查、風險評估有瑕疵而試圖代之以自己調查的證據。有關介紹,可見:陳春生:《核能利用與法之規制》,月旦出版社1995年,第26頁。

      [25] Richard B. Stewart, Environmental Regulatory Decisionmaking under Uncertainty, Res Law Econ 20 (2002), P71-135

      [26] 已知和無知并非截然兩分,而是有一個漸變的中間地帶。如奈特主張區分風險與不確定性:風險特指那些雖不具體確知但已經了解一定范圍內的發生概率;而不確定性則指既不知具體也不知概率的情形。[美]奈特:《風險、不確定性與利潤》,安佳譯,商務印書館2006年。類似地,吉登斯也區分可以計算(因而可以適用保險制度)的風險與不可計算的風險。吉登斯:《失控的世界》,第25頁。國內行政法學者沈巋仔細區分了個人“不知道”、“錯誤地知道”和“人類整體的無知”三種不同的“無知”。沈巋:《反歧視:有知和無知之間的信念選擇》,《清華法學》2008年第5期。

      [27] 如Sustein。

      [28] 按照盧曼的觀點,法律也不過是分化了的社會子系統之一,與其他平行并列社會子系統相比,并不享有特別或優先地位。Niklas Luhmann,The Differentiation of Society,New York:Columbia University Press,1982,p.122

      [29] 用伯林的話來說,就是“諸善不可兼容”。參見:[英]伯林:《扭曲的人性之材》,岳秀坤譯,譯林出版社2009年版。尤其是第一篇“理想的追求”。

      [30] F.A.Hayek, The Road to Serfdom, University of Chicago Press, 1944, P72

      [31] [美]戴維斯:《裁量正義》,畢洪海譯,商務印書館2010年,第109頁。

      [32] 一般而言,徹底規則化是不可能的;有時,過分規則化是不可欲的。

      [33] David Dana, The Contextual Rationality of the Precautionary Principle, 35 Queens L. J. (2009) P67-96.

      [34] 我國學界有關人大“個案監督”的討論,請看:卞建林、姜濤:《個案監督研究》,《政法論壇》2002年第3期。

      [35] 我國《行政訴訟法》第5條規定法院對行政行為的合法性進行審查;但第54條規定,行政行為濫用職權或行政處罰顯失公正,法院可判決撤銷或變更。

      [36] 關于“有組織不負責任”,請看:[德]烏爾里希•貝克:《從工業社會到風險社會(上篇)——關于人類生存、社會結構和生態啟蒙等問題的思考》,王武龍編譯,《馬克思主義與現實》,2003年第3期,第35頁。

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