[ 周舟 ]——(2006-4-5) / 已閱49479次
四、善用“鑒于”打埋伏
目前司法實踐對鑒于內容的效力尚存爭議，但鑒于內容對案件審理的重要參考作用已獲普遍認可。當事人在其中埋下伏筆，可能成為訴訟中的奇兵，茲舉兩例。
1、鑒于內容所包含的信息對于法院認定是否構成重大違約具有重要參考作用，比如在采購合同的鑒于內容中說明了工程工期緊，則在日后的訴訟中將有助于法院認定逾期供貨為重大違約。在不存在約定解除權的情形下，是否為重大違約是法院判定非違約方是否享有合同解除權的決定性因素。
2、鑒于內容對于確定違約賠償的范圍影響很大，根據合同法原則，一般違約賠償范圍包括實際損失和預期利益損失，預期利益損失以合同訂立時可預見的范圍為限，鑒于內容對預期利益的確定有時起著決定性的作用。美國早期一個經典案例是商人前往打馬掌，并特別交待打馬掌是為了騎馬趕往另一城市簽訂合同。后行駛途中馬掌脫落，馬死人傷，商人因未能及時趕到而喪失簽約機會。商人訴至法院請求賠償馬的價值、人的醫藥費和預期利益損失即合同未能簽署的利潤損失，法院判決全部支持。
五、嚴謹用詞
合同起草不像作詩，追求唯美，合同起草講究實用，追求嚴謹、準確，美國著名合同起草專家托馬斯·哈格德所謂Saying what you mean and meaning what you say，即言為心聲，文達其義，可謂合同起草之精髓。合同起草的不好，勢必會給別有用心的人鉆空子，造成項目利潤的流失。舉兩個例子，一個是他人教訓，以儆效尤，另一個是自己過失，可謂切膚之痛。
（1）甲、乙口頭約定，乙向甲借款五萬元，后乙歸還部分借款，甲為乙出具一張憑據：“還欠款一萬元”。后甲因乙遲遲不歸還余款，遂訴至法院，要求償還剩余欠款四萬元。乙抗辯稱已還四萬元，只欠一萬元。這里就出現了兩種理解，一種認為是還（HUAN）欠款一萬元，另一種是還（HAI）欠款一萬元。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。
（2）分包合同中約定：“單價為每延米6900元，單價中不含土方、回填、水電工程、設計變更、稅金、管理費、生活區及現場臨建工程費用”。工程竣工后因結算糾紛，分包商訴至法院，要求總包商支付欠款、稅金和管理費，總包商對于欠款供認不諱，但不同意支付稅金和管理費。這里對于“不含”出現了兩種理解，分包商認為“不含”即應另行支付，比如不含設計變更，如發生則需另行支付，總包商認為“不含稅金和管理費”其意思為總包商不再扣除分包商稅金、不再收取總包管理費。圍繞著“不含”，雙方對該條款中“單價”是否為綜合單價和“管理費”是總包管理費還是分包管理費等亦展開了激烈爭辯。目前該案仍處于一審審理程序。
六、謹慎借款
我們在項目實施過程中，有時會因項目資金緊張而向業主借款，如果業主友善，同意借款，是件很好的事情，但如處理不夠謹慎，甚至可能惹來禍端，反而弄巧成拙。在向業主借款時，建議把握以下幾個方面：
（1）盡量采用借款協議形式，而非采取簡單的打借條了事。
（2）確認出借人為業主，而不是業主的關聯人或關聯企業。
（3）明確借款為工程款，用于該工程實施。
（4）明確還款方式為從工程進度款中分期抵扣。
（5）明確借款不計利息，或者如計息，則明確利息標準，爭取不高于中國人民銀行同期貸款利率。
七、保修描述
保修條款是建筑工程合同中的必備條款，其核心內容包括保修期限和保修金返還。合同檢查和會簽過程中，發現關于保修期限和保修金返還的約定五花八門，其中最常見的約定為：“本工程保修期限為1年（或2年——筆者加），保修期限自工程竣工驗收合格之日起計算”，“保修金應于保修期滿1年內返還，保修金不計利息”。這種約定看似對承包商甚為公平，承包商在工程竣工驗收合格之日起2年內即可拿到保修金，其實不然，其中要害是第一保修期限的約定違反了《房屋建筑工程質量保修辦法》所規定的最低保修期限，第二保修金的返還與與保修期限聯系在一起，這種聯系將使保修金要等到漫長的設計使用年限過后才能收回。
《房屋建筑工程質量保修辦法》第七條規定，正常使用條件下，房屋建筑工程的最低保修期限為：
（一） 地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；
（二） 屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；
（三） 供熱與供冷系統，為２個采暖期、供冷期；
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