[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱20666次
根據公司法第九十一條的規定，創立大會行使下列職權：（一）審議發起人關于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監事會成員；（五）對公司的設立費用進行審核；（六）對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；（七）發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。創立大會對前款所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。另外，根據公司法第九十條的規定：“發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還”。即在這種情形下，公司也不得設立。
根據公司法第九十三條的規定，申請設立股份有限公司應提交法定的文件。董事會應于創立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記：（一）公司登記申請書；（二）創立大會的會議記錄；（三）公司章程；（四）驗資證明；（五）法定代表人、董事、監事的任職文件及其身份證明；（六）發起人的法人資格證明或者自然人身份證明；
（七）公司住所證明。以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。
（六）公告。根據公司法第七條的規定，依法設立的公司，由公司登記機關發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。股份有限公司由于規模巨大，資本雄厚，社會影響大，國家為了加強管理和便利公司與其他法律主體的經濟往來，規定股份公司的成立必須進行公告。而且采取募集設立方式的股份有限公司經登記成立后，還應當將募集股份情況報國務院證券管理部門備案。
以上為股份有限公司兩種不同的設立方式下大致相同的設立程序。《公司法》第九十七條還規定：股份有限公司應當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄、財務會計報告置備于本公司。上述文件都是公司的重要文件，把它們置備于公司，利于股東行使了解公司準則、公司經營決策及效益的權利，也促進公司管理機構及人員加強對公司的經營管理，維護公司利益。
三、有限責任公司變更為股份有限公司的規定
公司法除明確規定了設立股份有限公司的條件、程序外，還特別對公司形式的變更即有限責任公司變更為股份有限公司做出了明確規定。
有限責任公司有普通的有限責任公司和國有獨資公司兩大基本類型，國有獨資公司由于其特殊性質，舊公司法對其做有專門規定。但是新公司法卻廢除了國有企業的“特別待遇”條款，如：國有企業改建為公司，必須依照法律、行政法規規定的條件和要求，轉換經營機制，有步驟地清產核資，界定產權，清理債權債務，評估資產，建立規范的內部管理機構（原《公司法》第7條）；國有獨資公司的資產轉讓，依照法律、行政法規的規定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產權轉移手續（原《公司法》第71條）；國有企業改組為股份有限公司的，發起人可以少于5人（原《公司法》第75條）；國有企業改建為股份有限公司的，嚴禁將國有資產低價折股、低價出售、或者無償分配給個人（原《公司法》第81條）；原國有企業改建設立或組建股份公司，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算三年盈利記錄（原《公司法》第152條）等等。上述這些“國有”優先的立法規律在新修訂的《公司法》中都予以了刪除，充分體現了新法善待國有公司與民營公司的平等精神。
公司法修訂過程中，大多數人主張公司立法與國有企業改革立法應分別進行。公司立法與國有企業改革立法的混同進行，使公司法中出現了不少僅適用于國有企業改革或國有投資主體的規則，導致規則之間的不協調，不利于公司法的實施。國有企業改革是一項自身特點很突出的問題，單獨立法有利于解決國有企業改革的國有財產保護、國有職工安置、土地使用處置、國有資產的運營體制、國有股股權的行使等特殊問題，公司法完善的是國有企業改建為公司后應遵循的規則。
因此，新公司法僅在第九條和第九十六條規定了有限責任公司變更為股份公司的情形，對國有獨資公司變更為股份公司的，不再單獨予以特別規定。第九條規定：“有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件”；第九十六條規定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理”。應當指出的是，新公司法不僅對有限公司變更為股份公司的情形予以了規定，而且新增了股份公司變更為有限公司的情形，公司法第九條規定：“股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合本法規定的有限責任公司的條件”。該條同時明確規定：“有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。”
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
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