[ 范劍虹 ]——(2007-6-1) / 已閱28323次
(2)、源于基本法第20條和第3條中理據
基本法第20條第1款，第28條第1款和第3條（平等權）的規定是保護社會與經濟上的弱小群體的法律基礎。新的憲法與行政法強調與注意到：工業化的進步的情形與在生存領域中公民日益依賴于國家照顧的情形的聯系日益不可分開 [40];。 平等原則明確地表明：實質上的不平等就需要不同的對待。這個原則在區分合同的那一方更應該受到保護時具有重大意義，因為勞動合同雙方不同的社會與經濟處境要求有不同的法律上的要求。這個在解雇保護法中體現得很明顯。
3、結論
因而自由解雇所追求的價值在當今的世界上難以在法理上成立，同樣絕對禁止解雇同樣是幼稚的。因而在相對限制解雇的理念上，各國立法者與法官設定一定的解雇保護規范或者案例群是重要的，也是必要的。
參考文獻
[1] 已發表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN 1991-1890, 2006年6月
[2] 澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。
[3] Die § 621, 627 BGB sollen hier nicht behandelt werden, da dort keine Arbeitsverhaeltnisse geregelt sind, die dem Kuendigungsschutz unterliegen.
[4] Vgl. Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 399.
[5] Bezeichnung der volkswirtschaftlichen Literatur fuer die Autoren von Adam Smith bis Mill, also u.a. die Englaender Thomas Robert Malthus (1766-1834), David Ricardo (1772-1823),John Stuart Mill (1806-1873) und den Franzosen Jean Baptiste Say (1767-1832).
[6] Vgl. Kleines Lexikon Wirtschaft, Bonn 1991, S. 11.
[7] Hier ist der Arbeiter in seinem Arbeitsverhaeltnis einem fremden Willen unterworfen. Es tritt uns in der Sklaverei, der Leibeigenschaft und in der Zwangsarbeit entgegen.
[8] Es loest in Europa mit der franzoesischen Revolution das System der Unfreiheit ab. Das Arbeitsverhaeltnis beruht auf einem freien Vertrag, den der einzelne Arbeiter mit dem von ihm gewaelten Arbeitgeber geschlossen hat.
[9] Es tritt uns in seiner reinsten Auspraegung im oeffentlichen Dienst entgegen. Es ist ein Treueverhaeltnis zwischen dem Staat oder einer Gemeinde und dem einzelnen Bediensteten.
[10] In gegenseitigen Verhandlungen der Gewerkschaften mit Vertretern der Arbeitgeber werden nur zur Regelung der Arbeitsverhaeltnisse Tarifvertraege (Kollektivertraee) geschlossen, deren Inhalt einheitlich fuer ganze Wirtschaftszweige gelten soll.
[11] Zwar fuehren Willensmaengel der Vertragsschliessenden beim Tarifvertrag nicht zu einem Anfechtungsrecht nach §§119, 123 BGB, aber das rechtfertigt es, bei Willensmaengeln nur eine fuer die Zukunft wirkende ausserordentliche Kuendigung des Tarifvertrags zuzulassen (vgl. Hueck-Nipperdey, Grundriß, § 50 IV 1, S. 224). Soellner, ArbR, § 33 IV 3b, S. 224, haelt eine Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB mit Wirkung ex nunc fuer mmoeglich).
[12] Vgl. Parsons, Talcott/Smelser, Neil, Economy and Society, London 1957, S. 104.
[13] Unter Gestaltungsrecht versteht man ein subjektives Recht, dessen Ausuebung einseitig und unmittelbar ein Rechtsverhaeltnis veraendert oder aufhebt.
[14] Ein selbstaendiger Verkehrswert kommt dem unselbstaendigen Gestaltungsrecht bzw. dem Kuendigungsrecht nicht zu. Mit der Uebertragung des Rechtsverhaeltnisses - vgl. z.B. § 613a BGB - geht auch das Kuendigungsrecht ueber (Stahlhacke/Preis, Kuendigung und Kuendigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 5. Aufl. Muenchen 1991, S. 2).
[15] Boetticher, Eduard, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht 1964, S. 2 f., auch Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht, in: Festschrift fuer Hans Doelle, Bd. 1, 1963, S. 43.
[16] Vgl. die Ideen der Ё 227, 228 BGB.
[17] Kuendigungsschutzrecht ist nicht auf sogenannte freie Dienstvertaege anwendbar, Gross, 1987;Gissel, 1987.
[18] Vgl. v. Gierke, Otto,Dauernde Schuldverhaeltnisse, in: JherJb 1964, S. 355 ff.
[19] Vgl. Nikisch, Arthur, Arbeitsrecht, Bd. 1, Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. Tuebingen 1961, § 19 IV 2, S. 174; Mueller, Gerd, Der Leistungsbegriff im Arbeitsverhaeltnis, Diss. Wuerzburg 1973, S. 315.
[20] Vgl. Reinhardt, Rudolf, Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungsrechte im Vertrag, in: FS fuer Walter Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957, S. 115 ff. (S. 124).
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