自古迄今,人類生活即分公域、私域兩途。古典中
國以皇權國家為公域,以家族社會為私域;近代西方以
政治國家為公域,以市民社會為私域。公、私域之劃界,
造成人類行為規范一一法律之分類。眾所周知,公、私
法之劃分,源自古代羅馬法學家。首倡此說之烏爾比安
氏認為:公法系以保護國家公益為目的,與此相對,私法
則以保護私人利益為目的。 自此以后,盡管公、私法劃
界之標準多變,然公、私法之分類理論大體得以堅持并
流傳。特別近世以來,政治國家與市民社會之分野曰
顯,故公、私法劃分理論在法律和法制建設中之作用亦
愈重。至于我國,雖曾因意識形態影響,反對公、私法劃
界,但改革實踐之現實,總在證明“形勢比人強”,“私
法”不存之牢籠亦就不攻自破。
然而更進之問題在于,公法、私法兩者,究竟誰主誰
從、孰本孰末?近年來,一種被謂之“民法帝國主義”傾
向的觀點風行我國法苑。于是,民(私)法學科,趨之若
鶩,而公法學科,雖不可說門可羅雀,但亦是相形見絀。
究其原因,或曰私法更易趨利,或言公法強化權力。無
論無知者的趨利之舉,抑或有知者的固權理解,本無可
厚非。但不無遺憾者,兩者皆以誤讀公法為能事,終致
公、私法關系之顛倒,,
愚以為:公、私法兩者,私法為基礎,公法居優位。
世有私法,而無以之為基礎的公法,私法內容,難以推
行,私法精神,亦難得擴展。所以然者何?曰:私法通
行,有賴于權力受制。盡管私法亦有約權制官之效,但
無相關公法之護佑,則面對權力,其惟余規則;更兼私法
之制約權力,乃自結果意義所言者,而非私法之宗旨。
相較而言,不論公法學說之“管理論”、“控權論”抑或
“平衡論”在立論上如何相左,但近世公法之實踐,無處
不立意于控制公共權力。即使被人誤為伸張國家權力
之“管理論”,當其強調權力公開之時,同時即在樹立控
權旗幟。因權力之公開,即使權力之推定得以斬斷,也
令權力之濫用得以度量?梢姡┯辛⒁庥诳貦嗟墓
法,方能使屬意于自治的私法在權力面前得保平安。否
則,公法之不伸,公權之不約,即使私法完備無遺,想必
只見開花而不見結果。
除此之外,作為保障私益之私法,難免與公共利益
(即與公法)發生沖突抵牾者。 當此之時,如何為之?
在奉行“私權神圣”之經濟放任主義時代,大體推行私
益優于公益原則。但自《德國民法典》以來,此種情形,
即使在私法上也有改觀。此即所謂“私法之公法化”
也。當代福利主義和弱者人權優先保障之深入人心,致
使公法地位更加重要。盡管與此同時,以行政權為首之
國家權力不斷擴張,甚至權力制約原則因此而如履薄
冰,但相繼成長之公法,使擴張之政府權力尚不致濫用。
權力一如既往地受制于公法。特別如“陽光下的政府
法”、“行政程序法”、“國家賠償法”等公法,令國家權力
只能在公法之下既彰公益,亦保私利。如上情形,大致
為近代以來,西洋公、私法發展之邏輯。
與西洋相比,吾國法制發展,乃自“公法”主導而進
至私法發展。故法學界一切革故鼎新之舉,皆自檢討固
有“公法”之缺陷始。于是,標舉革新旗幟之私法學人,
每每借市場經濟之大纛,惟恐批公法之不足、不深、不
透。于是,公法之類,似乎游離于(甚至解構著)市場經
濟體制。如此,則嬰兒與洗澡水皆被此等學人潑出門
外! 豈不知市場體制乃是私法與公法共筑之結果。缺
乏與市場相得益彰之公法及其規制之政府,而純粹倚賴
私法去規范、構造市場體制,除了幻想,還是幻想;其結
果除了失敗,還是失敗。
基于此種認識,鄙人在主持《法理文庫》經驗基礎
上,嘗試再辟一套專門研討公法問題之叢書。此計劃已
商議三年,原欲以“公法論叢”為此套叢書名,然最近于
書肆發現:該叢書名,已有學人捷足先登,故只好另辟門
徑,以“公法研究”命名之。
令人欣喜者,近幾年間,專務于公法之著譯者曰漸
增多。擇其要者即有:梁治平等主持之“憲政譯叢”;羅
豪才主持之“公法名著譯叢”、“行政法論叢”;羅豪才等
主持之“法國公法與公共行政名著譯叢”、“現代行政法
論著叢書”;賀衛方等主持之“司法文叢”;陳興良主持
之“刑事法評論”;楊春洗主持之“北京大學刑法學博士
文庫”;夏勇主持之《公法》;周旺生主持之“立法研究”;
張樹義主持之“公法論叢”等等。在如此情勢下,再編
輯出版一套“公法研究”,是否多此一舉?古人云:“知
出乎爭”。已有之研究,未必包羅無遺。倘以上著譯各
有側重,則再增加一種也就無妨。更何況以上著譯皆為
京華學人所操持。編輯此叢書,于變革此一事實之學術
“壟斷”格局,或許不無裨益。
竊以為,偌大華夏,京華學人之外,仍應有大智慧存
焉。想當年華夏,學術燦爛遍于九州,學者士子,不避陋
巷;看如今大家者流,爭聚京華皇城腳下,商埠省城,皆
鄉下也。此種積習,只利于支持、助長某種文化專制,而
與我學子四海為家之情懷、兼濟天下之志趣、崇尚民主
之追求,相去甚遠。言及此者,非他意,止在說明,重辟
華夏多元學術文化格局,實乃吾人使命也。惟愿“公法
研究”于此使命之推進,有所助益;于我國公法之建設,
有所貢獻。
是為序。
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