[ 楊安進 ]——(2005-8-25) / 已閱105574次
《民事訴訟法》第50、57-60條，《民訴司法解釋》第67-69條規(guī)定了代理人的情況，有委托代理、法定代理，委托代理又有一般公民代理、律師代理等。
實際中，法院在訴訟中與代理人是十分松散的關(guān)系，有關(guān)通知、文件、其他訴訟事項有時通知當(dāng)事人，找不到當(dāng)事人時通知代理人，或者相反，任意性很大，但當(dāng)事人和代理人往往只通知一個，再由當(dāng)事人和代理人互相轉(zhuǎn)達，實踐中就經(jīng)常出現(xiàn)錯漏，經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人和代理人對有關(guān)事項毫不知情的情形。一些重要活動，比如證據(jù)交換、開庭等，常因缺少溝通而發(fā)生時間沖突等情形，導(dǎo)致一些口角發(fā)生。
對于委托代理其他事項的規(guī)定也沒有專利制度中細致，對于委托手續(xù)、委托變更等無明確規(guī)定，常導(dǎo)致爭議。至于委托沖突等，更不屬于法院操心的范圍了。
對于代表人的確定方式，在《審查指南》第一部分第一章第3.1.2節(jié)、第五部分第六章第2.2.1節(jié)都有明確規(guī)定，不會有任何爭議和誤解�！睹袷略V訟法》第54、55條對一方當(dāng)事人為十人以上的共同訴訟規(guī)定了“可以”推選代表人，除此原則性規(guī)定外，其他幾乎只字未提。至于當(dāng)事人為十人以下的，或者不愿意推選的，或推選不出的怎么辦，以及代表人在訴訟中的明確地位，都不知所云。實際中，對于沒有代表人的共同訴訟，法院也往往并不逐個當(dāng)事人通知、送達，而是由當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)達。這種做法往往容易產(chǎn)生程序上的漏洞，還會拖延程序，當(dāng)事人還會因此不滿，這就遠遠不如專利制度中的規(guī)定顯得精明而精密。
十二、涉外程序
兩種程序都規(guī)定了涉外情形，即當(dāng)事人一方或雙方為外國人時的一些特殊規(guī)定。
在專利制度中，對于涉外的規(guī)定大致有：
(1)申請人為外國人的，其主體資格問題。《專利法》第18條以在我國是否有經(jīng)常居所或營業(yè)所，或其所屬國與我國是否締結(jié)或參加國際條約或有互惠規(guī)定，以區(qū)別對待�！秾彶橹改稀返谝徊糠值谝徽碌�2.1.3.2節(jié)又對這些情況的審核做出細致規(guī)定。
(2)強制性委托中國代理機構(gòu)。《專利法》第19條作出規(guī)定。
(3)國際申請。我國參加了《專利合作條約》(PCT)，對于國際申請的一些特殊情況，結(jié)合PCT的規(guī)定，在《專利法實施細則》第十章、《審查指南》第三部分進行了特殊規(guī)定。
除上述情況外，外國人在中國申請專利、辦理其他專利事務(wù)，基本上是國民待遇。在各種期限、授權(quán)條件等程序和實體問題上不做特殊規(guī)定。
民事訴訟制度則不同。根據(jù)《民事訴訟法》第四篇和《民訴司法解釋》第18部分的規(guī)定，涉外民事訴訟和非涉外的大致有以下不同：
(1)超國民待遇。主要體現(xiàn)為一些期限延長，如《民事訴訟法》第248條的答辯期、第249條的上訴期及上訴答辯期、第252條的訴前保全的起訴期等，都進行了翻倍延長，而對裁定的上訴期限更是延長到三倍。
(2)不設(shè)審限�！睹袷略V訟法》第250條明確規(guī)定涉外民事案件的審理不受一、二審期限的限制。
(3)管轄不力。對于被告是外國當(dāng)事人的，即使符合《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，法院也常不愿立案。不愿立案的一個重要借口就是無法送達，盡管《民事訴訟法》第247條為法院提供了多達7項送達方式，但法院往往只對其中第四、五項感興趣，即在國內(nèi)有代理人、代表機構(gòu)或分支機構(gòu)的。這種做法實際上是主動放棄了對很多案件的司法管轄。
(4)執(zhí)行不力。《民事訴訟法》第266、267條雖然比較明確地規(guī)定了我國的判決、裁定需在境外執(zhí)行時，以及外國裁判文書需在中國執(zhí)行時的處理程序，但實際上法院都怠于或者干脆拒絕辦這種事，其直接后果就是不僅我國的判決徒有空文，也使得外國判決到我國立刻成為一張廢紙。
關(guān)于超國民待遇問題，我國很多法律中都有類似情形，這大約與我國當(dāng)時特定的歷史狀況下需要吸引洋人有關(guān)。隨著時代發(fā)展，許多法律中“媚洋”的情形在逐步消除，這也算是中國進步的間接體現(xiàn)吧�！睹袷略V訟法》第248條的答辯期、第249條的上訴期限是明確優(yōu)惠給在我國領(lǐng)域內(nèi)“沒有住所的當(dāng)事人”的，這是最直接的超國民待遇。其他延長的期限，雖然未做如此明顯規(guī)定，但大部分一般也都屬于最可能由洋人行使的，比如訴前財產(chǎn)保全。我個人猜想，這些特意延長的期限，都出于我國對洋人的一番善意，大約主要考慮到他們大多千里迢迢、漂洋過海、人地生疏來到我國，而且有的還是當(dāng)被告，理當(dāng)在期限上寬厚一些。當(dāng)然，程序上需要認證、利用外交途徑等因素也會耽誤時間。但是僅考慮這種因素就應(yīng)當(dāng)在法律上作特殊化規(guī)定嗎？如果考慮這個因素，我國新疆人去海南應(yīng)訴比韓國人到遼寧應(yīng)訴可能更為艱難，我國一些尚未修通公路的山區(qū)當(dāng)事人去縣城參加訴訟可能比美國當(dāng)事人來中國應(yīng)訴更困難，為什么不給新疆人、山區(qū)人制訂特別期限？即使同是外國人，非洲和東南亞離我國距離懸殊，對老外一律都這么規(guī)定就公平嗎？而且，我國《民事訴訟法》規(guī)定了期限可以延長的情況，外國當(dāng)事人確有困難的，可以延長其期限一樣能解決其困難，何必在法律里如此顯眼地承認其超國民地位？況且，外國當(dāng)事人的困難如果不僅僅是期限問題或者這些延長的期限還不夠用，那么這些其他問題我們都能關(guān)照得到么？
其實，隨著全球化的發(fā)展，這些規(guī)定越來越顯得不合時宜了。一些涉訴的外國當(dāng)事人往往都在中國聘請代理人，與國內(nèi)訴訟的情況幾乎沒什么差別。而且，這些規(guī)定實行起來常會明顯對國人不利。比如，中國當(dāng)事人和外國當(dāng)事人同一天被法院送達判決書，中國人就需要在15天內(nèi)決定是否上訴，而外國人就可以靜觀中國人的反應(yīng)，在中國人的15天用完之后再悠閑地決定是否上訴。法律在這種情況下到底充當(dāng)了一個什么角色？
如果說上述超國民待遇能使外國人感覺到一些優(yōu)越感和實惠的化，那么，不設(shè)審限就時常有點好心辦壞事的效果了。也許民事訴訟制度中的涉外規(guī)定起初都將外國人假定為被告居多，不設(shè)審限有利于推遲他們“噩運”的到來，而現(xiàn)在很多外國人在中國做原告，他們對盡快結(jié)案也往往十分急切，而法院擁有《民事訴訟法》第250條尚方寶劍，對涉外案件常能理直氣壯地久拖不決，也常令這些洋人原告十分不滿。不過，鑒于我國民事訴訟中審限的設(shè)置一般形同虛設(shè)，規(guī)不規(guī)定審限都差不多，從而在這個問題上反而誤打誤撞地達到了“國民待遇”的戲劇性效果。
對于管轄不力和執(zhí)行不力問題，《民事訴訟法》自身本可以解決，只是實踐中這些渠道不暢通，法院一般也都本著多一事不如少一事的原則，懶的去上心辦理。這么做的后果，說輕的，就是會損害當(dāng)事人(包括本國人和外國人)正當(dāng)合法權(quán)益，往重了說，是損害了國家司法主權(quán)。
回頭看專利制度，可以發(fā)現(xiàn)，實行國民待遇，甚至對外國人做一些合理的限制，非但沒有影響他們在中國申請專利的積極性，反而增強了法律程序的嚴肅性，提高了程序操作的效率。而民事訴訟中的一些特殊規(guī)定要么有失體面，要么意義不大甚至適得其反，要么有令不行，總之都給人一種不得要領(lǐng)的感覺，是值得反思的。
十三、自由裁量
任何程序無論規(guī)定得多么細密周到，都不可能也沒必要將程序中的所有步驟和情形都明確規(guī)定出來，讓人來機械地執(zhí)行。如果那樣，人的勞動就完全可以被機器替代。正是由于人類社會生活以及人的行為本身的無比復(fù)雜性，才需要人的智力勞動的介入，使得這些無法明文規(guī)定的情況通過人的智力勞動按照一定的規(guī)則實現(xiàn)預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)。這種情形下的人類智力勞動就體現(xiàn)為自由裁量。
很顯然，設(shè)定自由裁量的情形需要一個度，設(shè)定太多就會導(dǎo)致法律的剛性降低而任意性增強，設(shè)定太少又會使法律過于羅嗦或因不能全部囊括而產(chǎn)生漏洞。充分考慮法律的嚴謹細密、社會生活的多樣性以及立法技術(shù)上疏密得當(dāng)，應(yīng)當(dāng)是設(shè)定自由裁量空間的前提。在符合這些前提的情況下，盡量壓縮自由裁量空間，減少行使權(quán)力的任意性，這應(yīng)當(dāng)是設(shè)定自由裁量的原則。
同時，自由裁量不是胡亂裁量，其自由不是絕對自由，自由裁量應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則，受到一定的約束，防止權(quán)力濫用，杜絕絕對權(quán)力的產(chǎn)生。這些規(guī)則和約束直接產(chǎn)生于同一部法律或相關(guān)法律所規(guī)定的原則、所追求的價值和所要實現(xiàn)的目標(biāo)，同時也來自于一些人類普遍適用的倫理道德、良知等行為規(guī)范。但這些原則和約束往往都是彈性的，往往難以直接適用于個案，存在很大的任意性空間，因此更強烈依賴于同步的、嚴密的、完善的監(jiān)督機制。監(jiān)督機制一旦失效，自由就容易變成絕對自由。
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